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coronavirusLes entreprises doivent s’organiser pour faire face à la pandémie de coronavirus, notamment en matière de droit du travail.

Nous rédigeons cet article avec pour objectif de proposer aux entreprises quelques repères juridiques en matière de droit du travail. Il ne s’agit ni d’être exhaustif ni de délivrer des conseils d’ordre sanitaire ou médical face au coronavirus mais simplement de proposer un support de travail pour les aider à s’adapter au mieux à la situation actuelle.

Cet article a été actualisé pour intégrer les mesures d’urgence prises suite à la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 par laquelle le Gouvernement est autorisé à prendre des décrets et ordonnances modifiant la loi et donc le code du travail.

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SOMMAIRE

 

1/ Les décrets du 23 mars 2020 et du 11 mai 2020 organisant la restriction des déplacements et la fermeture de certains commerces
1.1. Les déplacements professionnels
♦ Le décret du 23 mars 2020
♦ Le décret du 11 mai 2020

1.2. La fermeture des commerces
♦ Le décret du 23 mars 2020
♦ Le décret du 11 mai 2020

2/ L’obligation générale de prévention des employeurs face au coronavirus
2.1. Le principe de l’obligation de prévention de l’employeur
2.2. Les interlocuteurs pour la prévention du coronavirus
2.3. Le outils de la prévention des risques liés au coronavirus

3/ Les dérogations possibles aux règles relatives à la durée du travail
4/ L’absence des salariés qui gardent leur enfant dont l’établissement scolaire ou la crèche est fermé
4.1. A compter du 12 mars 2020

4.2. A compter du 1er mai 2020
5/ L’absence des salariés confinés sur décision du médecin de l’ARS
6/ Ecarter certains salariés de l’entreprise
6.1. Demander au salarié de prendre contact avec l’ARS

6.2. Le télétravail imposé aux salariés
6.3. Imposer la prise de congés payés
6.4. Imposer la prise de RTT ou de jours de repos
7/ Le recours à l’activité partielle (chômage partiel)
7.1. Qu’est-ce que l’activité partielle ?
7.2. Les mesures prises pour faciliter et renforcer le recours à l’activité partielle
7.3. Consultation du CSE sur l’activité partielle
7.4. Où formuler la demande d’activité partielle et dans quels délais l’entreprise obtient-elle une réponse ?
7.5. Quel coût pour l’entreprise et quel revenu pour les salariés dans le cadre de l’activité partielle ?
♦ Le cas général
♦ Régime social
♦ Le plafond de défiscalisation des heures supplémentaires et complémentaires est rehaussé pour certains salariés
♦ Les salariés effectuant des heures supplémentaires structurelles
A/ Les heures supplémentaires prises en compte
B/ Les heures supplémentaires non prises en compte
♦ Rémunération variable prise en compte

♦ Les salariés à temps partiel
♦ Les salariés au forfait en jours ou en heures
♦ Les salariés travaillant dans le cadre du régime des heures d’équivalence
♦ Les apprentis et salariés en contrats de professionnalisation
♦ Les salariés cadres dirigeants et mandataires sociaux
♦ L’activité partielle non remboursée à l’employeur
♦ Les VRP
♦ Journalistes pigistes
♦ Artistes du spectacle, mannequin et professionnels de production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle
7.6. Articulation activité partielle et autres motifs d’arrêt de travail
♦ A compter du 12 mars 2020
A. Un arrêt pour maladie a débuté avant la mise en activité partielle :
B. Un arrêt dérogatoire pour isolement ou garde d’enfant a débuté avant la mise en activité partielle :
C. Un arrêt de travail (sauf arrêts pour garde d’enfant ou personnes vulnérables) a débuté après la mise en activité partielle du salarié :
♦ A compter du 1er mai 2020
7.7. Articulation activité partielle et télétravail
7.8. Articulation activité partielle et jours fériés
7.9. L’information des salariés
7.10. L’individualisation de l’activité partielle
8/ Exercice de leur droit de retrait par les salariés
9/ Le plan de continuité de l’activité
10/ La modification des règles relatives à l’intéressement et à la participation
11/ Mesures relatives aux instances représentatives du personnel
11.1. La tenue des réunions des instances est facilitée
11.2. Suspension des processus électoraux en cours
11.3. Conséquences sur les scrutins tenus et sur les listes électorales
11.4. Suspension de l’obligation d’organiser les élections professionnelles le temps de l’état d’urgence
11.5. Prorogation des mandats et de la protection des élus et candidats
11.6. Dispense d’organiser ou de poursuivre les élections partielles
11.7. Réduction des délais de transmission des ordres du jour pour les infos consult CSE sur COVID 19
11.8. Réduction des délais butoirs donnés aux CSE pour donner leur avis en cas d’info consult sur COVID 19

12/ Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (« prime Macron »)
13/ L’entretien professionnel
14/ La reprise des délais suspendus

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1/ Les décrets du 23 mars 2020 et du 11 mai 2020 organisanla restriction des déplacements et la fermeture de certains commerces

1.1. Les déplacements professionnels

 Le décret du 23 mars 2020 

Le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire précise, concernant les déplacement liés au travail, que  « I. – Jusqu’au 31 mars 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :
Trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;
2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par l’article 8 du présent décret ; (…) »

Selon nous, dès lors que les entreprises décident de ne pas fermer tout ou partie de leur activité (cette décision n’étant à ce jour pas clairement encadrée par les décrets et arrêtés), leurs salariés ne pourront se déplacer que si leur présence physique est indispensable à la poursuite de cette activité.

Dans ce cadre, outre les mesures de prévention à mettre en oeuvre, les entreprises devront fournir à leurs salariés concernés une attestation indiquant qu’ils sont tenus de se déplacer pour l’exercice de leur activité professionnelle.

Ce faisant, le risque pèse aujourd’hui sur les épaules des entreprises qui doivent prendre cette décision de poursuivre ou d’interrompre leur activité.

Le décret du 11 mai 2020

Le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prévoit que  » Tout déplacement de personne la conduisant à la fois à sortir d’un périmètre défini par un rayon de 100 kilomètres de son lieu de résidence et à sortir du département dans lequel ce dernier est situé est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants :
1° Trajets entre le lieu de résidence et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle, et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;
2° Trajets entre le lieu de résidence et l’établissement scolaire effectué par une personne qui y est scolarisée ou qui accompagne une personne scolarisée et trajets nécessaires pour se rendre à des examens ou des concours ; (…) « 

Les personnes qui se déplacent pour l’un de ces motifs devront se munir d’une déclaration indiquant le motif du déplacement accompagnée, le cas échéant, d’un ou plusieurs documents justifiant ce motif ainsi que d’un justificatif du lieu de résidence.

Les entreprises devront donc fournir à leurs salariés concernés par le cas 1° une attestation indiquant qu’ils sont tenus de se déplacer pour l’exercice de leur activité professionnelle.

1.2. La fermeture des commerces

 Le décret du 23 mars 2020 

Vous pourrez consulter sur ce lien le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, interdisant notamment :

  • l’accueil du public dans certains lieux dits non essentiels tels que les centres commerciaux, les restaurants, les bars, les musées, les salles de spectacles, les bibliothèques, etc (article 8) : cf la liste précise ci-dessous
  • les rassemblements de  plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert (article 7) ;
  • aux navires de croisière et aux navires à passagers transportant plus de 100 passagers de faire escale en Corse et dans certaines eaux territoriales (articles 7).

Une annexe au Décret du 23 mars 2020 précise que les établissements suivants peuvent toutefois continuer à recevoir du public pour leurs activités :

  • Entretien, réparation et contrôle techniques de véhicules automobiles, de véhicules, engins et matériels agricoles
  • Commerce d’équipements automobiles
  • Commerce et réparation de motocycles et cycles
  • Fourniture nécessaire aux exploitations agricoles
  • Commerce de détail de produits surgelés
  • Commerce d’alimentation générale
  • Supérettes
  • Supermarchés
  • Magasins multi-commerces
  • Hypermarchés
  • Commerce de détail de fruits et légumes en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de viandes et de produits à base de viande en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de poissons, crustacés et mollusques en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de pain, pâtisserie et confiserie en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de boissons en magasin spécialisé
  • Autres commerces de détail alimentaires en magasin spécialisé
  • Les distributions alimentaires assurées par des associations caritatives
  • Commerce de détail de carburants et combustibles en magasin spécialisé
  • Commerce de détail d’équipements de l’information et de la communication en magasin spécialisé
  • Commerce de détail d’ordinateurs, d’unités périphériques et de logiciels en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de matériels de télécommunication en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de matériaux de construction, quincaillerie, peintures et verres en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de textiles en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de journaux et papeterie en magasin spécialisé
  • Commerce de détail de produits pharmaceutiques en magasin spécialisé
  • Commerce de détail d’articles médicaux et orthopédiques en magasin spécialisé
  • Commerce de détail d’aliments et fournitures pour les animaux de compagnie
  • Commerce de détail alimentaire sur éventaires sous réserve, lorsqu’ils sont installés sur un marché, des dispositions du III de l’article 8 (marchés locaux pouvant être ouverts sur autorisation préfectorale)
  • Commerce de détail de produits à base de tabac, cigarettes électroniques, matériels et dispositifs de vapotage en magasin spécialisé.
  • Vente par automates et autres commerces de détail hors magasin, éventaires ou marchés n.c.a.
  • Hôtels et hébergement similaire
  • Hébergement touristique et autre hébergement de courte durée lorsqu’il constitue pour les personnes qui y vivent un domicile régulier
  • Terrains de camping et parcs pour caravanes ou véhicules de loisirs lorsqu’ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier
  • Location et location-bail de véhicules automobiles.
  • Location et location-bail d’autres machines, équipements et biens
  • Location et location-bail de machines et équipements agricoles
  • Location et location-bail de machines et équipements pour la construction
  • Activités des agences de placement de main-d’œuvre
  • Activités des agences de travail temporaire
  • Réparation d’ordinateurs et de biens personnels et domestiques
  • Réparation d’ordinateurs et d’équipements de communication
  • Réparation d’ordinateurs et d’équipements périphériques
  • Réparation d’équipements de communication
  • Blanchisserie-teinturerie
  • Blanchisserie-teinturerie de gros
  • Blanchisserie-teinturerie de détail
  • Services funéraires
  • Activités financières et d’assurance

Le décret du 11 mai 2020 

A partir du 11 mai 2020, les entreprises peuvent recommencer à recevoir du public.

Par exception, reste interdit l’accueil du public dans les établissements limitativement énumérés par l’article 10 du décret :

  •  » établissements de type L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple sauf pour les salles d’audience des juridictions, les salles de ventes et pour les accueils de jour de personnes en situation de précarité et les centres sociaux ;
  • établissements de type N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d’hôtels et la restauration collective sous contrat ;
  • établissements de type P : Salles de danse et salles de jeux ;
  • établissements de type T : Etablissements à vocation commerciale destinés à des expositions, des foires-expositions ou des salons ayant un caractère temporaire
  • établissements de type REF : Refuges de montagne sauf pour leurs parties faisant fonction d’abri de secours ;
  • établissements de type X : Etablissements sportifs couverts ;
  • établissements de type Y : Musées ;
  • établissements de type CTS : Chapiteaux, tentes et structures ;
  • établissements de type PA : Etablissements de plein air, à l’exception de ceux au sein desquels sont pratiquées les activités physiques et sportives mentionnées au IV du présent article et dans les conditions que ledit IV prévoit, ainsi que la pêche en eau douce ; dans ces établissements, les dispositions du premier alinéa de l’article 7 ne font pas obstacle à ce qu’ils reçoivent un nombre de personnes supérieur, dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et dans des conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1er et à prévenir tout regroupement de plus de dix personnes ;
  • établissements de type R : Etablissements d’enseignement sous réserve des dispositions des articles 11 à 15 et à l’exception des centres de formation des apprentis, centres de vacances ; « 

Sont également interdits par le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 :

  • Tout rassemblement, réunion ou activité à un titre autre que professionnel sur la voie publique ou dans un lieu public, mettant en présence de manière simultanée plus de dix personnes (article 7)
  • Les événements réunissant plus de 5 000 personnes et ce jusqu’au 31 août 2020 (article 8)
  • L’accès aux plages, aux plans d’eau et aux lacs ainsi que les activités nautiques et de plaisance qui y sont rattachées (sauf décision d’ouverture du préfet, sur proposition du maire) (article 9)
  • L’accès aux parcs, jardins et autres espaces verts aménagés dans les zones urbaines pour les territoires classés en zone rouge par l’annexe 2 du décret précité (article 9)

2/ L’obligation générale de prévention des employeurs face au coronavirus et reprise de l’activité liée au déconfinement

2.1. Le principe de l’obligation de prévention de l’employeur

L’employeur a une obligation de prévention qui suppose qu’il mette en oeuvre tous les moyens possible pour identifier les risques, éviter ceux qui peuvent l’être et mettre en oeuvre tous les moyens de réduire les risques ne pouvant pas totalement être éliminés. Cette obligation est définie juridiquement par l’article L.4121-1 du Code du travail

L’employeur n’est soumis à aucune obligation de résultat mais bien à une obligation de moyens renforcés. Sa responsabilité sera engagée s’il n’a pas mis en oeuvre la démarche complète de prévention des risque. A l’inverse, dès l’instant que l’entreprise est en capacité de prouver qu’elle a fait tout ce qu’elle pouvait faire pour éviter la réalisation de risques, elle n’est pas jugée responsable.

En application de cette obligation, il importe que les entreprises se tiennent informées de la situation épidémique et fassent appliquer par leurs salariés et respectent elles-mêmes les recommandations sanitaires données par le gouvernement. Les entreprises qui n’auront pas mis en œuvre ces mesures risquent de voir leur responsabilité engagée en cas de problème.

2.2. Les interlocuteurs pour la prévention du coronavirus

Les salariés sont les premiers concernés. Il convient d’échanger avec eux. Surtout les petites entreprises dépourvues de CSE.

  • Les membres du CSE. Ils doivent être associés à la démarche de prévention, notamment pour l’élaboration et la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER).
  • Le responsable HSE : a un rôle essentiel dans l’entreprise en ce qu’il conseille et assiste la Direction pour l’évaluation des risques et la définition de la politique de sécurité, d’hygiène, et de respect de l’environnement.
  • La CARSAT : Il s’agit de l’organisme de référence en matière de prévention des risques professionnels. Par ses actions de conseil et de contrôle en entreprise, la Carsat veille à réduire le nombre et la gravité des accidents du travail et des maladies professionnelles, mais aussi à améliorer les conditions de travail des salariés
  • La médecine du travail : L’ordonnance n°2020-386, complétée par le décret n° 2020-549 du 11 mai 2020 prévoit que jusqu’au 31 août 2020 :
    • Le médecin du travail peut prescrire et renouveler un arrêt de travail pour les salariés atteints ou suspectés d’infection au covid-19, ou faisant l’objet de mesures d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile au titre de mesures de prévention (hors hypothèses d’arrêts dérogatoires) et procéder à des tests de dépistage ; 
    • Les visites médicales qui devaient être réalisées à compter du 12 mars 2020 dans le cadre du suivi individuel de l’état de santé peuvent faire l’objet d’un report, sauf lorsque le médecin du travail estime indispensable de maintenir la visite compte tenu notamment de l’état de santé du travailleur ou des caractéristiques de son poste de travail. 
    • Le report de la visite ne fait pas obstacle, le cas échéant, à l’embauche ou à la reprise du travail.
    • Les autres catégories d’intervention de la médecine du travail dans l’entreprise (étude de poste, procédures d’inaptitude etc.) pourront être reportées ou aménagées.

    Attention les visites reportées devront être organisées au plus tard le 30 décembre 2020.

    Le décret n° 2020-549 du 11 mai 2020 prévoit que le médecin du travail peut également établir un certificat d’isolement (dont le formalisme est précisé par le décret) permettant au salarié en situation dérogatoire (garde d’enfant, personne vulnérable, personne cohabitant avec une personne vulnérable) d’être placé en activité partielle par son employeur.

  • L’inspection du travail : intervient également dans la prévention de par son rôle de validation (des modifications apportées au règlement intérieur par exemple) et de contrôle.

2.3. Le outils de la prévention des risques liés au coronavirus

D’une manière générale, il est important de signaler que la prévention des risques liés au coronavirus doit être mise en oeuvre de manière adaptée à chaque organisation.

Pour aider les entreprises, notons que de nombreux guides pratiques et gratuits ont été publiés. Les plus intéressants nous semblent être les fiches métiers et les guides INRS qui déclinent les règles de prévention par secteurs d’activités.. Le protocole de déconfinement est également très utile. Vous trouverez dans ces documents des préconisations pratiques du gouvernement telles que des modalités sur la gestion du flux, sur le nettoyage et la désinfection etc..

En plus de la distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes à mettre en place, le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 comporte une annexe précisant les mesures d’hygiène à faire respecter :

  • se laver régulièrement les mains à l’eau et au savon (dont l’accès doit être facilité avec mise à disposition de serviettes à usage unique) ou par une friction hydro-alcoolique ;
  • se couvrir systématiquement le nez et la bouche en toussant ou éternuant dans son coude ;
  • se moucher dans un mouchoir à usage unique à éliminer immédiatement dans une poubelle ;
  • éviter de se toucher le visage, en particulier le nez, la bouche et les yeux.

Les masques doivent être portés systématiquement par tous dès lors que les règles de distanciation physique ne peuvent être garanties.

Juridiquement, le code du travail prévoit que la prévention passe par les moyens suivants :

  • L’information des salariés. Il s’agit d’une étape cruciale de la prévention. Chaque salarié doit connaître les règles applicables.
    • L’information peut être donnée par tous moyens. L’affichage est incontournable mais le message par mail, en réunion d’équipes, par messagerie interne, etc est tout aussi envisageable.
    • Attention, le choix de la méthode doit être pertinent pour que l’information soit bien transmise.
    • La preuve de la transmission de l’information est également essentielle pour que l’employeur puisse justifier d’une sanction ou se défendre en cas de mise en cause de sa responsabilité.
  • La formation des salariés est l’un des moyens de prévention à mettre en oeuvre. L’employeur doit s’assurer que ses salariés sont capables d’utiliser les moyens mis à leur disposition et de comprendre et appliquer les consignes de sécurité.
  • Le document unique d’évaluation des risques (DUER) doit être mis à jour. Pour rappel, l’employeur est tenu de mener une évaluation des risques dans son entreprise. Le DUER est le document dans lequel est transcrit les résultats de cette évaluation à savoir l’inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement. Il s’agit d’une obligation légale prévue par l’article R4121-1 du code du travail. Dans le contexte du COVID 19, le DUER doit donc être modifié pour tenir compte du risque de contamination au coronavirus (en précisant les situations à risque identifiées, les unités de travail et la proportion de salariés concernées ainsi que les mesures de prévention mises en oeuvre) ainsi que de l’adaptation de l’organisation du travail (télétravail, nouvelles mesures, etc.) rendue nécessaire par la crise sanitaire. 
  • Le règlement intérieur doit également être mis à jour. Pour rappel, le règlement intérieur est un document rédigé par l’employeur qui précise un certain nombre d’obligations, notamment en matière d’hygiène, de sécurité ou de discipline. Il est obligatoire à partir de 50 salariés. L’intérêt d’une mise à jour du règlement intérieur avec les nouvelles règles de prévention est la possibilité de sanctionner le salarié en cas d’irrespect ou de mauvaise application de ces règles. De plus, il permet de formaliser les mesures prises par l’employeur et les obligations qui en découlent pour le salarié, et ainsi de renforcer la protection de l’entreprise contre le risque de mise en cause de sa responsabilité pour manquement à son obligation de sécurité. 
  • La responsabilité individuelle de chaque salarié : L’article L4122-1 du code du travail dispose en effet qu’il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail.

3/ Les dérogations possibles aux règles relatives à la durée du travail

Certaines entreprises relevant des secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation et à la continuité de la vie économique et sociale, qui seront précisés dans un décret à paraître, pourront déroger à certaines règles en matière de durées maximales de travail.

Pour ces entreprises seulement, en application de l‘Ordonnance n° 2020-233 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos, il sera permis de déroger de la manière suivante aux règles habituelles en matière de durée du travail : 

  • Pour la durée quotidienne maximale : elle peut être portée à 12 heures ;
  • Pour la durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit : elle peut être portée à 12 heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue ;
  • Pour la durée du repos quotidien : elle peut être réduite à 9 heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;
  • Pour la durée hebdomadaire maximale : elle peut être portée à 60 heures ;
  • Pour la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives : elle peut être portée à 48 heures ;
  • Pour la durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives : elle peut être portée à 44 heures.

Les dérogations mises en œuvre cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2020.

Si l’entreprise use de l’une des dérogations ci-dessus, l’Ordonnance prévoit l’obligation d’en informer sans délai et par tout moyen le CSE et la DIRECCTE. 

Attention, l’Ordonnance du 1er avril 2020 (art 7) a apporté une précision importante : « L’avis du comité est rendu dans le délai d’un mois à compter de cette information. Il peut intervenir après que l’employeur a fait usage de l’une des dérogations. »

Ces mêmes entreprises visées par le décret et celles qui assurent à celles-ci des prestations nécessaires à l’accomplissement de leur activité principale pourront déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Attention, l’Ordonnance du 1er avril 2020 (art 7) a apporté une précision importante, imposant à l’employeur qui use de cette dérogation d’en informer le comité social et économique sans délai et par tout moyen. L’Ordonnance précise que « l’avis du comité est rendu dans le délai d’un mois à compter de cette information. Il peut intervenir après que l’employeur a fait usage de cette faculté. »

Le décret n° 2020-573 du 15 mai 2020 est venu confirmer que les entreprises assurant des  » activités d’identification, d’orientation et d’accompagnement des personnes infectées ou présentant un risque d’infection au covid-19 et de surveillance épidémiologique aux niveaux national et local dans le cadre de la lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19, ainsi que ceux qui assurent des prestations nécessaires à l’accomplissement de ces activités « , peuvent déroger au repos dominical et attribuer le repos hebdomadaire par roulement en respectant les modalités de consultation du CSE précisées ci-dessus.

4/ L’absence des salariés qui gardent leur enfant dont l’établissement scolaire ou la crèche est fermé

L’Etat a décidé de la fermeture des crèches, écoles, collèges et lycées dans toute la France. Certains salariés rencontrent donc des difficultés de garde.

Pour pouvoir bénéficier des dispositifs développés ci-dessous, le salarié doit remplir certaines conditions :

  • Les enfants doivent avoir moins de 16 ans le jour du début de l’arrêt ;
  • Les enfants doivent être scolarisés dans un établissement fermé ou être domiciliés dans une des communes concernées (les listes des communes sont régulièrement mises à jour sur les sites internet des rectorats) ;
  • Un seul parent (ou détenteur de l’autorité parentale) peut se voir délivrer un arrêt de travail (le salarié doit fournir à son employeur une attestation sur l’honneur certifiant qu’il est le seul à le demander à cette occasion) ;
  • L’entreprise ne doit pas pouvoir mettre le salarié en télétravail (l’arrêt de travail doit être la seule solution possible sur cette période).

4.1. A compter du 12 mars 2020

Ces salariés peuvent bénéficier du versement des indemnités journalières de la la Sécurité sociale pendant toute la durée de fermeture de l’établissement accueillant leur enfant (Décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020, article 1, confirmé par l’Ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020, article 1, prise suite à la loi d’urgence).

Pour cela il appartient à l’employeur d’effectuer la déclaration sur le site Ameli : https://declare.ameli.fr/

Attention, la Sécurité sociale précise que « les déclarations faites sur ce télé-service ne déclenchent pas une indemnisation automatique des employés concernés. Celle-ci se fait après vérification par les caisses de sécurité sociale des éléments transmis et sous réserve de l’envoi, selon les procédures habituellement employées, des éléments de salaires à la caisse d’affiliation de votre employé. »

L’indemnisation complémentaire versée par les employeurs : 

4.2. A compter du 1er mai 2020

(cf B du point 7.6 ci-dessous)

⇒ Le site Améli a mis en place une fiche pratique sur les arrêts dérogatoires pour garde d’enfants et la bascule au 1er mai 2020 en activité partielle

5/ L’absence des salariés confinés sur décision du médecin de l’ARS

Les salariés qui feront l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile prescrite par le médecin de l’Agence régionale de santé  bénéficieront d’une indemnisation par la Sécurité sociale.

L’indemnisation complémentaire versée par les employeurs : 

Si le salarié ne bénéficie pas d’un arrêt de travail délivré par le médecin de l’ARS, mais que l’employeur lui demande de ne pas se présenter à son travail et que le télétravail est impossible, sa rémunération sera maintenue.

6/ Ecarter certains salariés de l’entreprise

Compte tenu des mesures de confinement imposées, il est nécessaire d’écarter le maximum de salariés de l’entreprise.

Diverses modalités sont envisageables :

6.1. Demander au salarié de prendre contact avec l’ARS

Pour les salariés en provenance de certaines zones à risques, l’employeur peut leur demander de prendre contact avec l’agence régionale de santé via leur site internet, ou la plateforme téléphonique nationale (0800 130 000), afin qu’un médecin habilité par celle-ci procède le cas échéant à l’établissement d’un avis d’arrêt de travail indemnisé correspondant à la durée d’isolement préconisée.

6.2. Le télétravail imposé aux salariés

Le code du travail prévoit cette hypothèse : « En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés. » (art. L1222-11).

Autrement dit, en droit du travail, l’employeur peut l’imposer au salarié, sans que cette décision ne soit considérée comme une modification du contrat de travail. Aucun formalisme particulier n’est requis. Il revient à l’employeur de déterminer la quotité de travail pouvant être exercée en télétravail ainsi que sa répartition.

Il conviendra toutefois, dans un second temps, d’envisager l’indemnisation du salarié afin de compenser les éventuels surcoûts qu’il aurait supportés du fait de cette mesure.

Dans son questions-réponses du 09 mai 2020, l’Administration est venue affirmer que  » l’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit « . Par contre, les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (tickets restaurant, primes de repas…).

Inversement, la question se pose de savoir si un salarié peut imposer le télétravail à son employeur. Deux hypothèses sont à envisager :

  • Soit une charte ou un accord télétravail est appliqué dans l’entreprise : l’employeur doit motiver son refus si le salarié qui demande à télé travailler y est éligible selon les termes de la charte ou l’accord appliqué (art. L1222-9 c. trav.) ;
  • Soit rien n’est prévu dans l’entreprise : le salarié ne peut pas, juridiquement, imposer le télétravail à son employeur. Toutefois, l’Administration est venue préciser que « depuis le 17 mars et jusqu’à nouvel ordre, le télétravail doit être systématiquement privilégié« . En cas de refus et selon l’Administration, « l’employeur doit donc démontrer que la présence sur le lieu de travail est indispensable au fonctionnement de l’activité » et ce même en l’absence de charte ou d’accord instituant le télétravail.

L’Administration est également venue préciser que le salarié n’a pas à garantir à son employeur l’existence d’un espace de travail dédié pour télétravailler (superficie, bureau…). L’employeur ne pourra donc pas justifier son éventuel refus par l’absence d’espace de travail dédié.

Concernant son articulation avec l’activité partielle : cf au 7.7 ci-dessous.

6.3. Imposer la prise de congés payés

Le code du travail prévoit que l’employeur a la possibilité « en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue. » (art. L3141-16, 2°). 

Attention, il s’agit seulement de modifier les dates des congés posés et non d’imposer la prise de congés non posés par les salariés.

L’Ordonnance n° 2020-233 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos permet désormais à l’employeur, sous réserve de la ratification d’un accord d’entreprise ou à défaut d’un accord de branche l’y autorisant, de :

  • Décider de la prise de jours de congés payés acquis, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris ;
  • Modifier unilatéralement les dates de prise de congé payés (congés payés acquis déjà posés).

Cette possibilité, déjà subordonnée à un accord collectif, est de plus limitée à 6 jours ouvrables de congés payés, soit une semaine.

Le délai de prévenance est réduit à au moins un jour franc. La décision s’applique donc le surlendemain du jour où elle prise.

La période de congés imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

L’accord d’entreprise ou de branche pourra également permettre à l’employeur :

  • de fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié ;
  • de fixer les dates des congés sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité dans une même entreprise.

En pratique et compte tenu des mesures de confinement qui s’imposent, il nous paraît difficile de pouvoir réunir physiquement les partenaires sociaux pour la négociation d’un tel accord. Une négociation en visio-conférence pourrait alors être envisageable.

L’ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020 (art. 8) crée un nouvel article 11 dans l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 dans lequel sont adaptés les délais relatifs à la conclusion et l’extension d’accords collectifs conclus jusqu’à un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire et dont l’objet est de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19, notamment pour faciliter la conclusion d’accord d’entreprises dans les entreprises de moins de 11 salariés. 

6.4. Imposer la prise de RTT ou de jours de repos

L’Ordonnance n° 2020-233 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos permet désormais à l’employeur, avec un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc : 

  1. Concernant les RTT et les jours de repos supplémentaires conventionnels dans le cadre d’un aménagement du temps de travail sur une durée supérieure à la semaine :
    • De décider unilatéralement et à des dates qu’il détermine lui-même, de la prise jours de repos et RTT acquis, normalement laissée au choix du salarié ;
    • De modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos et RTT déjà fixées ;
    • Dans la limite de 10 jours.
  2. Concernant les jours de repos des salariés au forfait annuel en jours :
    • De décider unilatéralement et à des dates qu’il détermine lui-même, de la prise de jours de repos prévus par une convention de forfait ;
    • De modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos déjà fixées ;
    • Dans la limite de 10 jours.
  3. Concernant les jours déposés sur le CET
    • D’imposer que les droits affectés sur le compte épargne temps soient utilisés par la prise de jours de repos, à des dates qu’il détermine lui-même.
    • Dans la limite de 10 jours.

La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 31/12/2020.

Aucun accord collectif préalable n’étant requis, ces options seront plus faciles à mettre en oeuvre. 

Attention, l’Ordonnance du 1er avril 2020 (art 7) a apporté une précision importante : pour les employeurs ayant recours à l’une de ces trois options, l’Ordonnance impose qu’il « en informe le comité social et économique sans délai et par tout moyen. L’avis du comité est rendu dans le délai d’un mois à compter de cette information. Il peut intervenir après que l’employeur a fait usage de cette faculté »

7/ Le recours à l’activité partielle (chômage partiel)

7.1. Qu’est-ce que l’activité partielle ?

L’activité partielle (communément appelée chômage partiel) est une mesure collective de réduction du temps de travail des salariés dans l’entreprise, par un arrêt total ou partiel de l’activité : articles L.5122-1 et suivants du code du travail.

L’activité partielle n’est donc pas adaptée pour la mise à l’isolement d’un salarié. En revanche, selon notre analyse, elle doit pouvoir être acceptée pour une baisse de l’activité liée au fait que d’autres salariés ne peuvent plus travailler, car ils gardent leurs enfants ou sont en arrêt maladie.

Dans son « questions-réponses » le Gouvernement fournit des exemples de cas éligibles à l’activité partielle :

  • Fermeture administrative d’un établissement.
  • Interdiction de manifestations publiques à la suite d’une décision administrative ;
  • Absence massive de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise : si les salariés indispensables à la continuité de l’entreprise sont contaminés par le coronavirus/en quarantaine rendant ainsi impossible la continuité de l’activité, les autres salariés peuvent être placés en activité partielle
  • Interruption temporaire des activités non essentielles : si les pouvoirs publics décident de limiter les déplacements pour ne pas aggraver l’épidémie, les salariés peuvent être placés en activité partielle.
  • Suspension des transports en commun par décision administrative : tous les salariés ne pouvant pas se rendre sur le lieu de travail du fait de l’absence de transport en commun peuvent être placés en activité partielle
  • Baisse d’activité liée à l’épidémie : les difficultés d’approvisionnement, la dégradation de services sensibles, l’annulation de commandes etc. sont autant de motifs permettant de recourir au dispositif d’activité partielle.

Les associations sont éligibles à l’activité partielle, comme le rappelle le Gouvernement dans son Questions/Réponses du 22 avril. 

7.2. Les mesures prises pour faciliter et renforcer le recours à l’activité partielle

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle précise que l’employeur dispose d’un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande d’activité partielle. Attention, comme pour la dérogation concernant la consultation du CSE (cf ci-dessous), cette dérogation ne vaut que pour les demandes d’activité partielle motivées par « un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel » ou par « toute autre circonstance de caractère exceptionnel. » (art. R. 5122-3). 

Dans son questions-réponses du 10 avril, l’Administration précise que pour tenir compte des difficultés rencontrées par les entreprises pour le recours à l’activité partielle, les demandes d’autorisation pourront être présentées jusqu’au 30 avril 2020, soit au-delà du délai de 30 jours.

La durée maximum de l’activité partielle autorisée, hors renouvellement, est portée de 6 à 12 mois (art. R. 5122-9 I.).

Un arrêté ministériel fixera le nombre d’heures pouvant être indemnisées en cas d’activité partielle justifiée par l’un des motifs suivants : transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise (art. R. 5122-7 al. 1). Les autres cas ne sont pas concernés, le contingent de 1000 heures par salarié par an demeure inchangé.

L’Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle (art. 6) prévoit, uniquement si 100% des salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté un salarié protégé sont en activité partielle, que le salarié protégé peut être mis en activé partielle sans son accord préalable.

7.3. Consultation du CSE sur l’activité partielle

Attention, l’employeur est en principe tenu de consulter le CSE avant de recourir à l’activité partielle. Compte tenu de l’urgence, du caractère exceptionnel de la situation et de l’obligation de limiter les rassemblements et déplacements, nous préconisons le recours à la visio-conférence pour organiser une consultation du CSE en urgence et dans les meilleures conditions sanitaires possibles.

En principe, l’avis préalable du CSE est obligatoire car il doit être joint à la demande formulée en ligne (art. R. 5122-2 c. trav.).

L’employeur doit ensuite informer le CSE de la décision de l’administration (art. R. 5122-4 c. trav.).

Sur ces points, le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle prévoit la possibilité de demander l’avis du CSE postérieurement à la demande d’activité partielle. L’avis devra être transmis à la DIRECCTE dans un délai de deux mois à compter de cette demande. Attention, cette dérogation ne vaut que pour les demandes d’activité partielle motivées par « un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ou par « toute autre circonstance de caractère exceptionnel. ». Elle ne vaut pas pour les demandes fondées sur « la conjoncture économique », « les difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie » ou « la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise » (art. R. 5122-2 al. 6).

Dans son Questions-réponses du 3 avril 2020, le Gouvernement a précisé :

  • Pour les entreprises de moins de 50 salariés  : la consultation du CSE « ne les concerne pas »
  • Pour les entreprises de 50 salaries et plus sans CSE : L’autorisation de recours à l’activité partielle sera tout de même accordée. L’administration précise que « ces entreprises devront s’engager à organiser des élections professionnelles dès que possible, c’est-à-dire, dès la levée de la période de suspension ».

7.4. Où formuler la demande d’activité partielle et dans quels délais l’entreprise obtient-elle une réponse ?

La demande est adressée via le site suivant : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

Les demandes sont habituellement instruites sous un délai de 15 jours par l’unité départementale de la DIRECCTE territorialement compétente. Toutefois, ce délai a été ramené à deux jours. Passés ces 2 jours, le silence vaut acceptation implicite de la demande (Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle article 2) (art. R. 5122-4).

7.5. Quel coût pour l’entreprise et quel revenu pour les salariés dans le cadre de l’activité partielle ?


♦ Le cas général : 

Pendant les périodes autorisées d’activité partielle, l’employeur doit verser une indemnisation d’au moins 70% de la rémunération antérieure brute des salariés. La formule exacte est la suivante : « Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette de l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail. » (art. R. 5122-18 al. 1).

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle prévoit que la détermination de l’allocation versée par l’Etat à l’employeur est alignée sur le calcul du montant de l’indemnisation versée par l’employeur aux salariés. Autrement dit, le décret confirme l’annonce faite selon laquelle l’employeur sera remboursé de la totalité des sommes versées aux salariés en activité partielle, dans la limite du montant réglementaire de l’indemnité d’activité partielle.

Attention, la rémunération horaire brute des salariés prise en compte est plafonnée à 4,5 fois le SMIC horaire (45,68 € bruts). Inversement, elle ne peut pas être inférieure à 8,03 €, sauf pour les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation (art. R. 5122-12 et D. 5122-13). Les salariés rémunérés au SMIC ou moins n’ont donc pas de perte de revenu.

Régime social : 

L’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur, ainsi que l’indemnité complémentaire éventuelle (jusqu’à 35 H et plafonnée à 31,97 € par heure – cf ci-dessous), sont exonérées de cotisations sociales. Elles sont soumises seulement à (questions-réponses du 3 avril 2020) :

  • 6,7 % de CSG-CRDS (après abattement pour frais professionnels de 1,75%), sans pouvoir réduire l’indemnité perçue par les salariés en-deçà du SMIC.
  • la cotisation de 1,5% pour l’assurance maladie complémentaire dans le régime de droit local applicable en Alsace et en Moselle.

Les prélèvements sociaux et cotisations sont écrêtés de manière à ce que l’indemnité versée ne puisse être inférieure au SMIC brut.

Par une mise à jour de son Questions/Réponses le 22 avril, l’Administration précise que ce régime social s’applique :

  • Aux indemnités d’activité partielle versées aux apprentis ;
  • Aux indemnités versées par l’employeur qui ne sollicite pas les allocations d’activité partielle.

ATTENTION : le Gouvernement revient en partie sur sa promesse de permettre aux entreprises de verser une indemnité complémentaire exonérée de charges sociales patronales !!

En effet, l’Ordonnance du 22 avril 2020 n° 2020-460 (art. 5) plafonne le bénéfice du régime social des revenus de remplacement (6,7 % de CSG-CRDS). Elle prévoit que les indemnités complémentaires qui sont versées par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur seront soumises à cotisations sociales si, une fois cumulées à l’indemnité légale d’activité partielle, elles dépassent un plafond de  31,97 € par heure (3,15 fois la valeur horaire du SMIC). Cette mesure n’est applicable qu’aux indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai et pour la fraction qui dépasse 31,97 € par heure.

Autrement dit : 4 849,27 € par mois (70% de 4,5 SMIC) constitue donc à la fois le plafond de versement de l’allocation d’activité partielle et le plafond pour bénéficier du régime social de faveur des revenus de remplacement.

Dans son questions-réponses du 29 avril 2020, l’Administration  confirme l’assujettissement aux contributions et cotisations sociales des indemnités complémentaires versées au-delà du plafond mensuel de 4 949,27€ ou du plafond horaire de 31,97€.

ATTENTION, dans l’un des exemples de son questions-réponses, l’Administration adopte une formulation ambiguë qui pourrait laisser penser que les sommes versées au titre de l’indemnisation des heures supplémentaires structurelles résultant d’un accord collectif ou d’une convention individuelle de forfait seraient assujetties aux contributions et cotisations sociales (dernier paragraphe page 17). Cette phrase résulte selon toute vraisemblance d’une maladresse de rédaction. Espérons qu’une précision sera rapidement apportée.

Le plafond de défiscalisation des heures supplémentaires et complémentaires est rehaussé pour certains salariés : 

En principe, les rémunérations attachées aux heures supplémentaires ou complémentaires réalisées sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite de 5 000 € par an. 

La loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 porte cette limite à 7 500 € si le plafond « de principe » de 5 000 € est dépassé en raison des heures supplémentaires et complémentaires réalisées entre le 16 mars 2020 et le dernier jour de l’état d’urgence sanitaire (article 81 II quater du code général des impôts).

La limite d’exonération de 5 000 € demeure toutefois inchangée pour les rémunérations issues des heures travaillées hors de la période de l’état d’urgence sanitaire.

Les salariés effectuant des heures supplémentaires structurelles : 

Attention, dans son questions-réponses du 10 avril, l’Administration avait adopté une interprétation très défavorable aux salariés effectuant des heures supplémentaires structurelles (notamment les salariés aux 39 heures), en excluant totalement ces heures de la base de calcul du salaire de référence pour la détermination de l’indemnité d’activité partielle. Cette interprétation est contraire aux positions prises par de nombreuses DIRECCTE et même à la circulaire Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 (page 31 du PDF)

Depuis, cette position a été modérée.

A/ Les heures supplémentaires prises en compte : 

Depuis, cette position a été modérée, notamment du fait de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (art. 7) qui prévoit la prise en compte des heures supplémentaires structurelles (contractuelles ou issues d’un accord collectif) pour la détermination du nombre d’heures non travaillées indemnisées, pour :

  • Les salariés ayant conclu avant le 23 avril une convention individuelle de forfait en heures, sur la semaine, le mois ou l’année. Sont concernés par cette hypothèse les salariés disposant d’un contrat de travail prévoyant expressément une durée de travail supérieure à 35 heures.
  • Les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d’une convention ou d’un accord collectif conclu avant le 23 avril étant précisé que le seul fait qu’une convention ou un accord autorise le recours à des heures supplémentaires ou en prévoit les majorations n’est pas suffisant.

Dans ces cas les heures supplémentaires deviennent donc indemnisables !

Elles sont également incluses dans l’assiette de calcul du taux horaire de référence, selon l’Administration, dans son questions-réponses.

B/ Les heures supplémentaires non prises en compte : 

Les heures supplémentaires qui ne résultent ni d’un contrat de travail, ni d’un accord collectif ne sont pas prises en compte. L’Administration confirme, dans son questions-réponses du 29 avril 2020, l’exclusion :

  • des heures supplémentaires exceptionnelles
  • des heures supplémentaires pratiquées habituellement mais qui ne résultent pas d’une durée collective conventionnelle ou d’une convention individuelle de forfait
  • des heures supplémentaires pratiquées habituellement mais qui résultent d’une durée collective conventionnelle ou d’une convention individuelle de forfait conclus postérieurement au 23 avril 2020.

L’Administration précise que « la seule fixation d’une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait horaire. »

Elles sont également exclues de l’assiette de calcul du taux horaire de référence, selon l’Administration, dans son questions-réponses.

Rémunération variable prise en compte :

L’assiette de calcul du salaire de référence inclut un montant égal à la moyenne des éléments de rémunération variables perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise.

Attention, il convient de ne pas prendre en compte dans ce calcul : 

  • Les frais professionnels ;
  • Les éléments de rémunération qui ne sont pas la contrepartie du travail effectif et sont alloués par année ; 
  • Les éléments de rémunération qui ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués par année ;
  • La fraction de rémunération correspondant au paiement de l’indemnité de congés payés (si elle est incluse dans le salaire habituelle)

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 2 et 3)

Ce décret vient « officialiser » l’avis donné par l’administration dans son questions-réponses du 10 avril 2020 qui avait précisé que éléments variables entrant dans l’assiette de calcul du salaire étaient : 

  • Les primes mensuelles qui dépendent du temps de présence du salarié au cours du mois : « primes versées mensuellement qui sont calculées en fonction du temps de présence du salarié, et donc affectées par l’activité partielle (primes de pause payée, par exemple). »
  • La moyenne des primes non mensuelles versées au cours des 12 derniers mois « précédant le premier jour d’activité partielle de l’entreprise » (ou moins si le salarié a moins d’ancienneté). Attention, l’Administration précise : 
    • Qu’il s’agit des « éléments de rémunération variable (commissions, pourboires…) »
    • Que les primes ne sont prises en compte que s’il s’agit de « primes calculées en fonction du temps de présence du salarié, et donc affectées par l’activité partielle : prime annuelle d’ancienneté ou d’assiduité calculée selon le temps de travail effectif »

Pour avoir un taux horaire de référence, le montant mensuel de ces éléments est ensuite divisé par 151,67 heures pour les entreprises travaillant selon la durée légale de travail (ou par la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat si elles sont inférieures).

Les salariés à temps partiel :

L’Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle prévoit que l’indemnisation dépend du montant habituel de la rémunération du salarié à temps partiel (art. 3) :

  • Par principe, ils bénéficient du plancher prévu pour les salariés au SMIC : le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle ne peut pas être inférieur à celui du SMIC ; 
  • Sauf si leur taux horaire de rémunération habituel est déjà inférieur au SMIC. Dans ce cas, le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle qui leur est versée est égal à leur taux horaire de rémunération.

Le Questions/Réponses du Gouvernement mis à jour le 22 avril confirme ces modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle des salariés à temps partiel dans une fiche annexe (page 36). 

Les salariés au forfait en jours ou en heures :

La durée d’activité partielle permise pour les salariés au forfait est déterminée en proportion de la durée globale de réduction de l’activité (art. 5122-19 c. trav.).

L’indemnité et l’allocation d’activité partielle sont déterminées en tenant compte du nombre d’heures ou de jours ou de demi-journées le cas échéant ouvrés non travaillés :

  • une demi-journée non travaillée correspond à 3 h 30 non travaillées ;
  • un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;
  • une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.

Les « heures » non travaillées (dans la limite de 35 heures par semaine) pendant la période d’activité partielle du fait de congés payés, de repos ou de jours fériés ne sont pas comptabilisées : 

« Les jours de congés payés et de repos pris au cours de la période prévue au premier alinéa, ainsi que les jours fériés non travaillés qui correspondent à des jours ouvrés sont, le cas échéant, convertis en heures selon les modalités prévues au premier alinéa. Les heures issues de cette conversion sont déduites du nombre d’heures non travaillées calculées en application du premier alinéa » (Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle modifiant l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle).

L’Administration, dans son questions/réponses du 29 avril 2020 a réalisé une fiche pratique sur les modalités de prise en charge des forfaits annuels en jours.

Elle précise notamment que pour le calcul du taux horaire de base, en l’absence de disposition conventionnelle permettant la valorisation d’une journée de travail, la valeur d’une journée entière de travail correspond au montant du salaire mensuel auquel le salarié peut prétendre pour un mois de travail complet divisé par 22 (nombre de jours ouvrés mensuels moyen) pour un forfait de 218 jours annuels. En cas de forfait prévoyant un nombre de jours inférieur à 218, le dénominateur correspond au nombre moyen mensuel de jours convenu par le contrat de travail.

Une fois le taux journalier obtenu, il convient de le diviser par 7 pour obtenir le taux horaire du salarié en forfait jours.

Les salariés travaillant dans le cadre du régime des heures d’équivalence :

L’Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle prévoit l’indemnisation des heures d’équivalence (art. 1).

La durée dite « équivalente » est comptabilisée comme la durée légale de travail et indemnisée comme telle. Autrement dit, les heures d’équivalences chômées sont indemnisées comme les autres, dans le cadre de l’activité partielle.

Les apprentis et salariés en contrats de professionnalisation :

L’Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle (complétée par l’ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19) prévoit que les apprentis et salariés en contrats de professionnalisation reçoivent une indemnité horaire d’activité partielle d’un montant égal au pourcentage du SMIC (art. 4).

L’indemnité est plafonnée au montant de leur rémunération habituelle (art. R5122-18 al. 3 c. trav.). 

Autrement dit : pas de perte de revenus pour les apprentis et salariés en contrats de professionnalisation rémunérés au SMIC ou en dessous.

Dans son questions-réponses du 29 avril 2020, l’Administration est venue préciser qu’il convient de ne pas opérer de distinction entre temps de travail en entreprise et temps de formation en CFA ou organisme de formation au regard de l’activité partielle. L’employeur peut ainsi solliciter l’activité partielle sur le temps normal de travail de l’apprenti ou du salarié en contrat de professionnalisation (temps de formation inclus), même si la formation se poursuit pendant la période de confinement.

Elle ajoute toutefois que le montant de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle est calculé sur la base de la rémunération brute de l’apprenti ou du salarié en contrat de professionnalisation, telle que prévue par le Code du travail ou, le cas échéant, par la convention collective ou l’accord collectif applicable. Par conséquent, si la rémunération de l’apprenti ou du salarié en contrat de professionnalisation est supérieure au montant prévu par le Code du travail ou par la convention collective ou l’accord collectif applicable et que l’employeur décide néanmoins de la maintenir entièrement via l’indemnisation de son salarié, cette part d’indemnisation supplémentaire sera à sa seule charge. Il ne pourra en demander le remboursement.

Les contrats d’apprentissage et les contrats de professionnalisation, dont la date de fin d’exécution survient entre le 12 mars et le 31 juillet 2020, pourront être prolongés afin de couvrir la totalité du cycle de formation lui-même prolongé du fait du report des sessions de formations ou et/ des examens finaux (Ordonnance n° 2020-387 du 1er avril 2020 portant mesures d’urgence en matière de formation professionnelle, art. 3). Les dispositions relatives à l’âge maximal des apprentis et des titulaires de contrat de professionnalisation sont inapplicables pour permettre la prolongation des contrats (art. 7 de l’ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19). Pour cette même raison, les dispositions relatives aux durées de ces contrats, aux durées de formation ne sont pas applicables (art. 7).

Les salariés cadres dirigeants et mandataires sociaux :

L’ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 (art. 6) étend l’activité partielle aux salariés cadres dirigeants auxquels « sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » (art. L. 3111-2 c. trav.).

La condition posée : l’activité partielle est motivée par « la fermeture temporaire de leur établissement ou d’une partie d’établissement » (deuxième alinéa du I de l’article L. 5122-1 c. trav).

Le Questions/Réponses du Gouvernement mis à jour le 22 avril le confirme. Il est expressément précisé que « les mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail et qui cotisent à l’assurance chômage sont éligibles à l’activité partielle ».

Le décret n° 2020-522 du 5 mai 2020 est venu préciser les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle :

  • La rémunération mensuelle prise en compte correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des douze derniers mois civils
  • Le montant horaire est déterminé en rapportant le trentième du montant de la rémunération mensuelle de référence à 7 heures 

L’activité partielle non remboursée à l’employeur :

Cette nouveauté introduite dans le questions-réponses du 10 avril peut surprendre. L’Administration indique que les entreprises peuvent demander l’autorisation de placer les salariés en activité partielle, leur verser l’indemnisation de 70% de leur salaire brut mais ne pas demander à le remboursement de cette indemnisation versée. Il s’agit donc pour ces entreprises de renoncer au bénéfice de l’allocation d’activité partielle. Autrement dit, elles conservent à leur charge le paiement des indemnités aux salariés. L’avantage pour elle repose sur le bénéfice du régime social de l’indemnité d’activité partielle, exonérée des charges patronales.

Les VRP : 

  • La base horaire de référence pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle est égale à : la moyenne des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisée par 151,67.
  • Le nombre d’heures non travaillées indemnisables (dans la limite de 35 heures par semaine) en activité partielle est égal à : la perte de rémunération entre le salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisé par base horaire de référence.

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 3°)

Les travailleurs à domicile :

  • La base horaire de référence pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle est égale au taux horaire habituel.
  • Le nombre d’heures non travaillées indemnisables (dans la limite de 35 heures par semaine) en activité partielle est égal à : la perte de rémunération entre le salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisé par base horaire de référence.

Pas de cumul possible entre l’indemnité d’activité partielle et l’allocation complémentaire prévue à l’article R. 3232-8 du code du travail.

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 4°)

Journalistes pigistes : 

  • La rémunération mensuelle de référence est égale au salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle
  • Le coefficient de référence est égal : « la rémunération mensuelle de référence divisé par le salaire mensuel. Attention, le salaire mensuel est le  » salaire minimum mensuel de rédacteur du barème applicable dans l’entreprise concernée ou, à défaut, dans la forme de presse considérée ». 
  • La base horaire de référence pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle est égale à : la rémunération mensuelle de référence divisée par 151,67 multiplié par le coefficient de référence. 
  • Le nombre d’heures non travaillées indemnisables (dans la limite de 35 heures par semaine) en activité partielle est égal à : la perte de rémunération entre le salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisé par base horaire de référence.

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 5° et II)

Artistes du spectacle, mannequin et professionnels de production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle : 

Le nombre d’heures non travaillées retenu (dans la limite de 35 heures par semaine) pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle correspond à 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d’une annulation liée à l’épidémie de covid-19, dans la limite de 7 heures par jour de travail pour les travailleurs auxquels le cachet n’est pas applicable.(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 6° et II).

L’Administration, dans son questions/réponses du 29 avril 2020 a réalisé une fiche pratique sur les salariés rémunérés au cachet.

7.6. Articulation activité partielle et autres motifs d’arrêt de travail

A compter du 12 mars 2020

Dans son Questions-réponses du 3 avril 2020, plusieurs cas de figure sont précisés par l’Administration :

A. Un arrêt pour maladie a débuté avant la mise en activité partielle :
  • Le salarié reste en arrêt maladie et continue à bénéficier des IJSS jusqu’à la fin de l’arrêt prescrit ;
  • Le complément versé en plus des IJSS par l’employeur doit être ajusté pour maintenir la rémunération de ce salarié à un niveau équivalent au montant de l’indemnisation qu’il aurait perçue s’il avait été présent dans l’entreprise. L’Administration, dans son questions-réponses du 26 avril 2020 confirme que le complément employeur, versé en plus de l’indemnité journalière de sécurité sociale, s’ajuste pour maintenir la rémunération à un niveau équivalent au montant de l’indemnisation due au titre de l’activité partielle, soit au moins 70 % du salaire brut, car le complément employeur ne peut conduire à verser au salarié un montant plus élevé que celui qu’il toucherait s’il n’était pas en arrêt. Le complément est soumis à cotisations sociales (contrairement au régime social de l’indemnité d’activité partielle).
  • A la fin de l’arrêt de travail et s’il n’est pas renouvelé, le salarié pourra être mis en activité partielle.
B. Un arrêt dérogatoire pour isolement ou garde d’enfant a débuté avant la mise en activité partielle :
  • Si l’activité partielle résulte de la fermeture totale ou d’une partie de l’établissement :
    • L’arrêt dérogatoire ne se justifie plus et doit être interrompu lorsque l’établissement ou la partie de l’établissement auquel est rattaché le salarié ferme. L’employeur doit signaler à l’assurance maladie la fin anticipée de l’arrêt. Toutefois, l’Administration précise que l’employeur peut attendre le terme de l’arrêt en cours pour placer le salarié en activité partielle.
    • Aucune prolongation ni aucun renouvellement de l’arrêt ne peut être accordé une fois le placement en activité partielle intervenu.
    • Pour les arrêts de travail pour personnes vulnérables, qui sont automatiquement prolongés par l’assurance maladie pour la durée du confinement, l’employeur doit y mettre un terme et signaler la fin anticipée de l’arrêt.
  • Si l’activité partielle résulte d’une réduction du nombre d’heures travaillées : le salarié en arrêt de travail ne peut pas être mis en activité partielle .
C. Un arrêt de travail (sauf arrêts pour garde d’enfant / personnes vulnérables) a débuté après la mise en activité partielle du salarié :
  • Le salarié bascule en arrêt maladie et perçoit les IJSS jusqu’à la fin de l’arrêt sans délai de carence.
  • Le complément versé en plus des IJSS par l’employeur doit être ajusté pour maintenir la rémunération de ce salarié à un niveau équivalent au montant de l’indemnisation qu’il aurait perçue s’il avait été présent dans l’entreprise. Le complément est soumis à cotisations sociales (contrairement au régime social de l’indemnité d’activité partielle). L’Administration, dans son questions-réponses du 26 avril 2020 confirme que le complément employeur, versé en plus de l’indemnité journalière de sécurité sociale, s’ajuste pour maintenir la rémunération à un niveau équivalent au montant de l’indemnisation due au titre de l’activité partielle, soit au moins 70 % du salaire brut, car le complément employeur ne peut conduire à verser au salarié un montant plus élevé que celui qu’il toucherait s’il n’était pas en arrêt. Le complément est soumis à cotisations sociales (contrairement au régime social de l’indemnité d’activité partielle). 

A compter du 1er mai 2020

A compter du 1er mai et quelle que soit la date de début de l’arrêt, les salariés en arrêt de travail pour garde d’enfant (ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile) ou pour isolement (personnes vulnérables et personnes qui partagent le domicile d’une personne vulnérable) devront être placés en activité partielle et indemnisés comme tel (cf. point 7.5. ci-dessus) (loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 complétée par le décret n° 2020-520 du 5 mai 2020).

Ces nouvelles dispositions ne concernent donc que les salariés bénéficiant d’un arrêt maladie dérogatoire.

La durée d’application de la mesure diffère selon les salariés concernés :

  • Pour les salariés en arrêt de travail pour garde d’enfant : application pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant
  • Pour les salariés qualifiés de « personnes vulnérables » ou cohabitant avec une personne vulnérable : application jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020.

Le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 est venu préciser qu’à compter du 1er mai 2020, est considérée comme vulnérable, toute personne remplissant l’un des critères suivants :

1° Etre âgé de 65 ans et plus ;
2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;
3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;
5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
6° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;
8° Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :
– médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
9° Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
11° Etre au troisième trimestre de la grossesse.

⇒ Le site Améli a mis en place :

L’Administration, dans son questions/réponses du 29 avril 2020, précise la mise en oeuvre du basculement du dispositif d’activité partielle en lieu et place d’un arrêt indemnisé par l’assurance maladie.

Il reviendra à l’employeur de déposer une demande d’activité partielle pour ces salariés via le site : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

Il s’agit d’une demande d’activité partielle « particulière » car ces salarié seront placés en activité partielle sans que l’établissement soit fermé ou qu’il subisse une réduction d’activité. Pour ces salariés, l’indemnisation d’activité partielle sera donc octroyée alors même que les « conditions traditionnelles » pour bénéficier de l’activité partielle ne sont pas remplies.

Dans son questions-réponses du 04 mai 2020, l’Administration souligne que l’employeur ne peut pas refuser le placement en activité partielle si le salarié, dans l’impossibilité de travailler (garde d’enfant, vulnérabilité ou cohabitation avec une personne vulnérable), justifie :

  • d’un certificat d’isolement établi par un médecin de ville ou le médecin du travail ;
  • ou d’une attestation sur l’honneur justifiant de la nécessité de maintien à domicile pour garde d’enfant.

En effet, ce placement en activité partielle est de droit.

Toutefois, l’Administration précise que le positionnement du salarié en télétravail devra être privilégié si cette mesure est envisageable.

La consultation du CSE n’est pas requise pour la mise en place de ce dispositif.

7.7. Articulation activité partielle et télétravail

Le Questions/Réponses du Gouvernement mis à jour le 22 avril rappelle l’interdiction d’un cumul activité partielle/télétravail sous peines de sanctions pénales et administratives.

L’alternance télétravail/activité partielle demeure possible en cas de réduction de l’horaire de travail : « l’employeur peut placer les salariés en activité partielle pour le temps qui correspond à cette réduction et placer le salarié en télétravail pour le temps travaillé ». Cette possibilité implique pour l’employeur de définir clairement les heures travaillées et les celles chômées. En perspective de futurs contrôles, l’Administration précise qu’il est préférable « de distinguer des journées ou demi-journées travaillées en télétravail de celles couvertes par l’activité partielle, au sein d’une même semaine. Cette identification des jours travaillés et des jours non travaillés peut être collective ou alternée ».

7.8. Articulation activité partielle et jours fériés

L’Administration répond à cette question dans son Questions/Réponses du Gouvernement mis à jour le 22 avril et rappelle les règles déjà connues : 

  • Les jours fériés habituellement chômés sont payés par l’employeur comme des jours de congés payés pour les salariés totalisant au moins 3 mois d’ancienneté ;
  • Les jours fériés habituellement travaillés sont indemnisés au titre de l’activité partielle.

7.9. L’information des salariés

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle prévoit que le bulletin de paie devra comporter une mention relative au nombre d’heures indemnisées, au taux appliqué pour le calcul de l’indemnité versée au salarié (minimum 70%) et les sommes versées au titre de l’activité partielle (art. R. 3243-1). Un délai de 12 mois est laissé aux employeurs pour modifier les bulletins de salaire.

Dans l’attente, ils peuvent continuer à appliquer l’article R5122-17 qui prévoit, à l’occasion du paiement de l’allocation d’activité partielle, la remise aux salariés d’un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées au titre de la période considérée. En cas de de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de difficultés financières de l’employeur, un document comportant ces mentions sera remis au salarié par l’Agence de services et de paiement (art. R. 5122-17).

7.10. L’individualisation de l’activité partielle

L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (art. 8) rend possible par accord collectif ou après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise et lorsqu’une individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité :

  • le placement en activité partielle d’une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle ;
  • une répartition différente entre les salariés des heures travaillées et non travaillées.

Sur les modalités : l’accord ou le document soumis à l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise devra notamment indiquer :

  1. Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  2. Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  3. Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2° afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  4. Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés;
  5. Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.

Cet accord ou cette décision unilatérale cessera de produire ses effets au 31 décembre 2020.

8/ Exercice de leur droit de retrait par les salariés

En vertu des articles L4131-1 et suivants du code du travail, la salarié peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

Dans le cas du coronavirus, la mise en oeuvre du droit de retrait ne devrait pas pouvoir être justifiée si l’employeur a respecté les mesures de prévention et de protection recommandées par le gouvernement.

Si le droit de retrait d’un salarié est justifié, aucune sanction ou retenue sur salaire ne pourra être appliquée. A contrario, si l’exercice de ce droit est manifestement abusif, une retenue sur salaire pour inexécution du contrat de travail pourrait être envisagée, de même qu’une éventuelle sanction. L’appréciation ne pourra se faire qu’au cas pas cas et en tenant compte du contexte particulier actuel qui impose une certaine tolérance.

9/ Le plan de continuité de l’activité

Les entreprises peuvent également avoir intérêt à élaborer un plan de continuité d’activité destiné à définir une stratégies et choisir les mesures pertinentes en vue de passer la période de crise et de relancer l’activité dans les meilleures conditions une fois celle ci passée.

Je vous invite à consulter le guide pour élaborer un plan de continuité d’activité élaboré par le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale ou  l’ouvrage « Les plans de continuité de l’activité » élaboré  par l’Association pour le Management des Risques et des Assurances de l’Entreprise.

Pensez à consulter le CSE préalablement aux prises de décisions relatives au plan de continuité de l’activité.

10/ La modification des règles relatives à l’intéressement et à la participation

Par dérogation aux dispositions du code du travail régissant le versement des sommes dues au titre de la participation ou de l’intéressement et aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise, la date limite de versement aux bénéficiaires ou d’affectation sur un plan d’épargne salariale ou un compte courant bloqué des sommes attribuées en 2020 au titre d’un régime d’intéressement ou de participation est reportée au 31 décembre 2020 (Ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020).

Les accords d’intéressement signés entre le 1er juillet 2020 et le 31 août 2020 bénéficieront des exonérations sociales. Jusqu’à présent, ils devaient avoir été conclus au plus tard le 30 juin (Ordonnance n° 2020-385 du 1er avril 2020 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat assouplit les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat : article 1, 1° b)).

11/ Mesures relatives aux instances représentatives du personnel

11.1. La tenue des réunions des instances est facilitée

La tenue des réunions des instances représentatives du personnel (notamment CSE et CSE centraux) est facilitée jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire (art. 6 de l’Ordonnance du 1er avril et Décret n° 2020-419 du 10 avril 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l’état d’urgence sanitaire) :

  • Recours à la visioconférence autorisé pour toutes les réunions, après en avoir informé les membres.
  • Recours à la conférence téléphonique autorisé pour toutes les réunions après en avoir informé les membres.
    • Le Décret du 10 avril précise que « le dispositif technique mis en œuvre garantit l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la retransmission continue et simultanée du son des délibérations. Il ne fait pas obstacle à la tenue de suspensions de séance. »
    • Pour les votes à bulletins secrets, le Décret renvoie au 3e alinéa de l’article D. 2315-1 du code du travail qui dispose que le dispositif doit garantir l’anonymat du vote.
  • Recours au dispositif de messagerie instantanée autorisé après en avoir informé les membres et uniquement en cas d’impossibilité d’organiser la réunion par visioconférence ou par conférence téléphonique ou si un accord d’entreprise le prévoit.
    • Le Décret du 10 avril précise que « le dispositif technique mis en œuvre garantit l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la communication instantanée des messages écrits au cours des délibérations. Il ne fait pas obstacle à la tenue de suspensions de séance. »
    • Pour les votes à bulletins secrets, le Décret renvoie également au 3e alinéa de l’article D. 2315-1 du code du travail qui dispose que le dispositif doit garantir l’anonymat du vote.
    • Le Décret du 10 avril précise le déroulement de la réunion : 
      • L’employeur informe les membres de la tenue de la réunion par messagerie instantanée et précise la date et l’heure de son début ainsi que la date et l’heure à laquelle interviendra au plus tôt sa clôture.
      • L’engagement des délibérations est subordonné à la vérification que l’ensemble des membres a accès à des moyens techniques conformes à ceux mentionnés ci-dessus.
      • Les débats sont clos par un message du président de l’instance, qui ne peut intervenir avant l’heure limite fixée pour la clôture de la délibération ;
      • Le vote a lieu de manière simultanée. A cette fin, les participants disposent d’une durée identique pour voter à compter de l’ouverture des opérations de vote indiquée par le président de l’instance.
      • Au terme du délai fixé pour l’expression des votes, le président de l’instance en adresse les résultats à l’ensemble de ses membres.

Ces dispositions sont applicables « aux réunions convoquées pendant la période de l’état d’urgence sanitaire ».

11.2. Suspension des processus électoraux en cours

Tout processus électoral en cours est suspendu à compter du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée à trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (Ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020 portant mesures d’urgence relatives aux instances représentatives du personnel).

Pour les entreprises ayant effectué des formalités concernant les points suivants, entre le 12 mars 2020 et le 2 avril 2020, la date de suspension du processus électoral prend effet à la date de la dernière formalité effectuée  : 

  • Litige portant sur le nombre et le périmètre des établissements distincts (art. L. 2313-5 c. trav.) ;
  • Mise en place du CSE au niveau de l’unité économique et sociale (art. L. 2313-8 c. trav.) ;
  • Information des salariés de l’organisation des élections (art. L. 2314-4 c. trav.) ;
  • Information des organisations syndicales de l’organisation des élections et invitation de celles-ci à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel (art. L. 2314-5 c. trav.) ;
  • Engagement de la procédure électorale à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale dans le mois suivant la réception de cette demande (art. L. 2314-8 c. trav.) ;
  • Engagement de l’organisation des élections partielles (art. L. 2314-10 c. trav.).

11.3. Conséquences sur les scrutins tenus et sur les listes électorales

Trois situations possibles (art 1 III de l’Ordonnance) :

  • Pour les entreprises n’ayant pas encore tenu le premier tour, celui-ci se tiendra après la suspension. Les conditions d’électorat et d’éligibilité s’apprécieront à la nouvelle date de premier tour.
  • Pour les entreprises ayant terminé le premier tour, la suspension n’a pas d’incidence sur sa régularité. Le second se tiendra après la suspension. Les conditions d’électorat et d’éligibilité s’apprécieront à la nouvelle date du second tour. 
  • Pour les entreprises ayant terminé le second tour, la suspension n’a pas d’incidence sur sa régularité. Seuls les délais de contestations sont suspendus.

11.4. Suspension de l’obligation d’organiser les élections professionnelles le temps de l’état d’urgence

Les entreprises tenues d’organiser des élections professionnelles voient leur obligation suspendue le temps de l’état d’urgence.

Elles auront un délai de 3 mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire pour engager le processus électoral (art 2 de l’Ordonnance).

11.5. Prorogation des mandats et de la protection des élus et candidats

Lorsqu’en raison de la suspension ou du report du processus électoral, les mandats en cours à la date du 12 mars 2020 des représentants élus des salariés n’ont pas été renouvelés, ces mandats sont prorogés jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des élections professionnelles. La protection contre les licenciements leur bénéficie toute la durée de la prorogation. 

Les candidats resteront des salariés protégés jusqu’à la proclamation des résultats si le premier tour se tient plus de six mois après le dépôt de leur candidature (art. 3 de l’Ordonnance du 1er avril 2020).

11.6. Dispense d’organiser ou de poursuivre les élections partielles

Lorsque les mandats en cours expirent moins de 6 mois après la date de la fin de la suspension du processus électoral (trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire), les élections partielles n’ont plus à être organisées (art. 4 de l’Ordonnance du 1er avril 2020). Si elles ont été engagées, elles sont stoppées.

L’employeur organisera directement le renouvellement complet du CSE à la date de fin des mandats en cours.

11.7. Réduction des délais de transmission des ordres du jour pour les infos consult CSE sur COVID 19

L’Ordonnance n°2020 – 507 réduit les délais de transmission des ordres du jour pour les infos consult CSE menées sur les décisions de l’employeur prises pour faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de COVID-19 à :

  • 2 jours au lieu de 3 pour les CSE
  • 3 jours au lieu de 8 pour le CSE central

Ces dispositions sont applicables aux délais qui commencent à courir entre le 3 mai 2020 et le 23 août 2020.

L’ordonnance prévoit également que si les délais qui ont commencé à courir avant le 3 mai 2020 ne sont pas encore échus, l’employeur peut décider d’interrompre la procédure en cours pour engager une nouvelle procédure qui bénéficiera des délais réduits.

Attention, cette réduction des délais ne s’applique pas aux consultations du CSE menées dans le cadre d’un PSE ou d’un accord de performance collective.

11.8. Réduction des délais butoirs donnés aux CSE pour donner leur avis en cas d’info consult sur COVID 19

Le Décret n° 2020-508 réduit les délais butoirs imposés aux CSE pour donner leur avis en cas d’info consult menées sur les décisions de l’employeur prises pour faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de COVID-19 à :

  • Sans expertise : 8 jours au lieu d’1 mois
  • Si expertise avec consultation à un seul niveau : 12 jours pour CSE Central et 11 jours pour CSE au lieu de 2 mois
  • Si expertise avec double consultation CSE central et CSE établissements : 12 jours au lieu de 3 mois + délai d’1 jour, au lieu de 7, laissé aux CSE d’établissements pour transmettre leur avis au CSE central avant l’expiration de son délai butoir

Concernant les modalités de l’expertise :

• Demande d’infos supplémentaires à l’employeur par l’expert : 24 heures au lieu de 3 jours
• Transmission des infos demandées par l’expert par l’employeur : 24 heures au lieu de 5 jours
• Transmission par l’expert de sa lettre de mission à l’employeur : 48 heures (ou 24 heures si réponse employeur) au lieu de 10 jours
• Contestation de l’expertise par l’employeur : 48 heures au lieu de 10 jours
• Transmission par l’expert de son rapport au CSE avant l’expiration de son délai butoir : 24 heures au lieu de 15 jours

Ces dispositions sont applicables aux délais qui commencent à courir entre le 3 mai 2020 et le 23 août 2020.

Attention, cette réduction des délais ne s’applique pas aux infos consult CSE menées dans le cadre d’un PSE, d’un accord de performance collective ainsi qu’aux info consult annuelles obligatoires.

12/ Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (« prime Macron »)

  • La date limite de versement est reportée du 30 juin au 31 août 2020 ;
  • Un nouveau critère de modulation entre les bénéficiaires est créé : « les conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19 ».
  • Les entreprises dépourvues d’accord d’intéressement pourront désormais verser cette prime exceptionnelle jusqu’à 1000€, exonérée de cotisations et contributions sociales et d’impôt sur le revenu. Un accord d’intéressement n’est plus exigé jusqu’à ce montant.
  • Les entreprises ayant un accord d’intéressement en place ou qui en concluent un au plus tard le 31 août 2020 pourront verser jusqu’à 2000€ de prime de pouvoir d’achat exonérée de cotisations et contributions sociales et d’impôt sur le revenu. L’ordonnance précise que les accords conclus après le 30 juin et au plus tard le 31 août 2020 bénéficieront du régime social et fiscal de faveur lié à l’intéressement (alors même qu’ils sont conclus courant de la seconde moitié de l’année). L’ordonnance du 22 avril (art. 19) précise que les associations et fondations reconnues d’utilité publique ou d’intérêt général n’ont pas l’obligation d’avoir un accord d’intéressement pour bénéficier de de plafond exonéré de 2000 €. 
  • La condition pour bénéficier de la prime qui était jusqu’à présent celle d’être lié par un contrat de travail ou d’être mis à disposition de l’entreprise (pour les intérimaires) à la date de versement est élargie. Bénéficieront également de la prime les salariés liés par un contrat de travail et les intérimaires mis à disposition à la date de dépôt de l’accord d’entreprise sur cette prime exceptionnelle ou à la date de signature de la décision unilatérale de l’employeur sur le versement de  cette prime. 

Des précisions ont été apportées sur ces nouvelles modalités dans le questions-réponses du Ministère du Travail du 17 avril 2020.
Ces éléments viennent notamment compléter l’instruction du 15 janvier 2020 qui apporte des précisions sur les conditions d’attribution et de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat 2020.

13/ L’entretien professionnel

L’Ordonnance n° 2020-387 du 1er avril 2020 portant mesures d’urgence en matière de formation professionnelle prévoit que « l’entretien professionnel faisant un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié intervenant au cours de l’année 2020 en application de ces dispositions peut être reporté à l’initiative de l’employeur jusqu’au 31 décembre de la même année. »

14/ La reprise des délais suspendus 

Une ordonnance du 25 mars 2020 avait jeté le trouble sur les praticiens du droit du travail et les entreprises en décidant de suspendre les délai administratifs échus à compter du 12 mars 2020 jusqu’à un mois après la fin de l’état d’urgence, notamment pour la rupture conventionnelle. De nombreuses entreprises avaient en effet déjà signé des ruptures conventionnelles. Le délai de rétractation n’a pas été impacté mais le délai d’homologation a été suspendu. Seule une homologation expresse devenait possible.

A titre d’exemple, pour une rupture conventionnelle dont le délai de rétractation aurait expiré le 17 mars, le délai d’homologation expirera le 15 mai (15ème jour ouvrable après l’entrée en vigueur du décret compte tenu des fériés de mai). La rupture conventionnelle sera donc effective le 16 mai.

Un Décret n° 2020-471 du 24 avril 2020 vient préciser que ces délais « reprennent leur cours » à compter du 26 avril 2020 et dresse la liste des actes, procédures et obligations concernés :

  • Validation ou homologation par l’autorité administrative de l’accord collectif relatif au plan de sauvegarde de l’emploi (Article L. 1233-57-4 du code du travail)
  • Validation ou homologation par l’autorité administrative du plan de sauvegarde de l’emploi pour les entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire (Article L. 1233-58 du code du travail)
  • Homologation de la rupture conventionnelle (Article L. 1237-14 du code du travail)
  • Notification de la décision de validation par l’autorité administrative d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective (Article L. 1237-19-4 du code du travail)
  • Instruction par l’autorité administrative de la demande de dérogation à la durée maximale hebdomadaire absolue du travail (Article L. 3121-21 du code du travail)
  • Instruction par l’autorité administrative de la demande de dérogation à la durée maximale hebdomadaire moyenne du travail (Articles L. 3121-24 et R. 3121-15 du code du travail)
  • Notification de la décision de l’inspecteur du travail d’autoriser le recours aux horaires individualisés (Article R. 3121-29 du code du travail)
  • Décision de l’inspecteur du travail sur la demande d’autorisation de dépassement de la durée maximale quotidienne de travail (Article D. 3121-5 du code du travail)
  • Décision de l’inspecteur du travail sur la demande de dérogation à la durée minimale de repos quotidien (Article L. 3131-3 du code du travail)
  • Décision de l’inspecteur du travail sur la demande d’autorisation de dépassement de la durée maximale quotidienne de travail, en cas de recours aux équipes de suppléance (Article R. 3132-12 du code du travail)
  • Dérogation accordée par l’inspecteur du travail pour autoriser l’organisation du travail de façon continue et l’attribution du repos hebdomadaire par roulement, à défaut de convention ou d’accord collectif de travail étendu ou de convention ou d’accord d’entreprise (Article L. 3132-14 du code du travail)
  • Décision de l’inspecteur du travail pour autoriser le recours aux équipes de suppléance, à défaut de convention ou d’accord (Article L. 3132-18 du code du travail)
  • Décision de l’inspecteur du travail pour autoriser le dépassement de la durée quotidienne du travail pour un travailleur de nuit, en cas de circonstances exceptionnelles
    (Article L. 3122-6 du code du travail)
  • Décision prise par l’inspecteur du travail pour autoriser une période de travail de nuit différente de celle prévue, à défaut de stipulation conventionnelle définissant la période de travail de nuit (Article L. 3122-22 du code du travail)
  • Décision prise par l’inspecteur du travail d’autoriser l’affectation à un poste de nuit, en cas de travail de nuit (Articles L. 3122-21 et R. 3122-9 du code du travail)
  • Décision prise par l’inspecteur du travail d’autoriser une dérogation aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail, s’agissant des jeunes travailleurs (Articles L. 3162-1 et R. 3162-1 du code du travail)
  • Décision prise par l’inspecteur du travail d’autoriser le travail de nuit, s’agissant des jeunes travailleurs, dans certains secteurs (Articles L. 3163-2 et R. 3163-5 du code du travail)
  • Possibilité pour l’administration d’émettre des observations à compter du dépôt d’un accord d’épargne salariale (Articles L. 3313-3 et L. 3345-2 du code du travail)
  • Mise en demeure de l’employeur par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, du travail et de l’emploi constatant que le travailleur est soumis à une situation dangereuse (Articles L. 4721-1 et L. 4721-2 du code du travail)
  • Mise en demeure de l’employeur par l’agent de contrôle de l’inspection du travail pour se conformer aux prescriptions des décrets mentionnés aux articles L. 4111-6 et L. 4321-4
    (Article L. 4721-4 du code du travail)
  • Mise en demeure de l’employeur par l’agent de contrôle de l’inspection du travail constatant que le travailleur est exposé à un agent chimique cancérogène, mutagène ou toxique
    (Articles L. 4721-8 et R. 4721-6 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification de la conformité de l’aération et de l’assainissement des locaux de travail (Articles R. 4722-1 et R. 4722-2 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification de la conformité de l’éclairage des lieux de travail (Articles R. 4722-3 et R. 4722-4 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification des équipements de travail et moyens de protection (Articles R. 4722-5 à R. 4722-8 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification du respect des valeurs limites d’exposition professionnelle (Articles R. 4722-13 et R. 4722-14 du code du travail)
  • Demande de procéder à un contrôle des niveaux d’empoussièrement en fibres d’amiante (Articles R. 4722-15 et R. 4722-16 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification du respect des obligations relatives à la prévention des risques d’exposition au bruit prévues (Articles R. 4722-17 et R. 4722-18 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification du respect des obligations relatives à la prévention des risques d’exposition aux vibrations mécaniques (Articles R. 4722-19 et R. 4722-20 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification du respect des dispositions relatives aux rayonnements ionisants (Articles R. 4722-20 et R. 4722-20-1 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification du respect des dispositions relatives aux rayonnements optiques artificiels (Articles R. 4722-21 et R. 4722-21-1 du code du travail)
  • Demande de procéder au contrôle technique des valeurs limites d’exposition aux champs électromagnétiques (Articles R. 4722-21-2 et R. 4722-21-3 du code du travail)
  • Demande de procéder à la vérification de la conformité de tout ou partie des installations électriques fixes ou temporaires (Articles R. 4722-26 et R. 4722-27 du code du travail)
  • Demande d’analyses de l’agent de contrôle de l’inspection du travail (Article R. 4722-29 du code du travail)
  • Décision d’autorisation de la reprise de travaux après mise à l’arrêt temporaire (Article R. 4731-5 du code du travail)
  • Décision d’autorisation de la reprise de l’activité après mise à l’arrêt temporaire (Article R. 4731-12 du code du travail)